建設(shè)工程施工合同履行實(shí)踐過(guò)程中，“一級(jí)企業(yè)中標(biāo)、二級(jí)企業(yè)進(jìn)場(chǎng)、三級(jí)企業(yè)施工”的現(xiàn)象屢見不鮮。在此類糾紛中，掛靠施工又占了相當(dāng)數(shù)量。對(duì)工程掛靠法律意義、法律后果展開仔細(xì)的分析和評(píng)估，無(wú)論是發(fā)包方、被掛靠方、掛靠方（實(shí)際施工人），都具有十分重要的意義。

掛靠其實(shí)并不是嚴(yán)格意義上的法律概念，在《民法典》《建筑法》及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021年1月1日生效，以下簡(jiǎn)稱“最高院《建工司法解釋（一）》”）中，均未使用“掛靠”的概念。

在法律上，與掛靠等同的法律概念其實(shí)是“借用資質(zhì)”。《建筑法》第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”最高院建工司法解釋（一）規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。上述法律條款針對(duì)的情形，其實(shí)就是掛靠。

作為部門規(guī)章，住建部頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《發(fā)包承包違法認(rèn)定管理辦法》）第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。”該《辦法》第十條列舉了掛靠的幾種情形。

在掛靠關(guān)系中，掛靠人向被掛靠人繳納管理費(fèi)用，獲得的對(duì)價(jià)就是被掛靠人對(duì)工程只提供所需要的資質(zhì)、人員等；被掛靠人同創(chuàng)并不對(duì)工程進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的管理。概括地說(shuō)，與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同的施工單位，未能實(shí)際對(duì)工程施工進(jìn)行管理控制的，都可能涉及掛靠。

如果符合上述特征被認(rèn)定為是掛靠，則在掛靠法律關(guān)系中，實(shí)際施工人為掛靠人，施工單位為被掛靠人。

提及工程掛靠，不得不提及工程轉(zhuǎn)包和內(nèi)部承包。工程掛靠與后二者有很多相似之處，但也存在一定的區(qū)別。

《發(fā)包承包違法認(rèn)定管理辦法》第七條規(guī)定：“本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。”轉(zhuǎn)包與掛靠的共同點(diǎn)包括：（一）通常是一方有資質(zhì)，另一方無(wú)資質(zhì)或資質(zhì)不符合承攬工程的要求；（二）轉(zhuǎn)發(fā)包人與被掛靠人均收取一定費(fèi)用（管理費(fèi)）；（三）轉(zhuǎn)承包人與掛靠人均自籌資金，自負(fù)盈虧。

轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別如下：

建設(shè)工程內(nèi)部承包主要特點(diǎn)包括：（一）只能在施工單位內(nèi)部發(fā)生，施工單位下屬機(jī)構(gòu)、員工才有資格擔(dān)任內(nèi)部承包的承包人；（二）內(nèi)部承包合同的內(nèi)容是施工單位與其下屬機(jī)構(gòu)、員工履行內(nèi)部承包的權(quán)利義務(wù)；（三）施工單位與內(nèi)部承包的承包人之間是上下級(jí)隸屬關(guān)系，承包人應(yīng)遵守施工單位的規(guī)章制度；（四）在資產(chǎn)所有權(quán)上，內(nèi)部承包人承包經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)為施工單位所有；（五）內(nèi)部承包雙方在內(nèi)部獨(dú)立核算，一般由承包人自負(fù)盈虧并向施工單位支付管理費(fèi)。

建設(shè)工程內(nèi)部承包與掛靠的共同點(diǎn)包括：（一）對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任的名義主體均為內(nèi)部承包的發(fā)包人、被掛靠人；（二）通常情況下內(nèi)部承包人與掛靠人都需要自籌資金、內(nèi)部獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧；（三）均要向內(nèi)部承包發(fā)包人、被掛靠人支付管理費(fèi)；（四）內(nèi)部承包發(fā)包人、被掛靠人基本不參與內(nèi)部承包人、掛靠人的實(shí)際經(jīng)營(yíng)和管理。

內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)別如下：

綜合上述內(nèi)容看，在實(shí)際施工人不具備項(xiàng)目施工所需資質(zhì)，并且施工單位不參與實(shí)際施工管理的情況下，其辨別法律關(guān)系性質(zhì)方面，首先要看實(shí)際施工人與施工單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系，如果二者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，則基本屬于內(nèi)部承包關(guān)系。否則，可能構(gòu)成轉(zhuǎn)包關(guān)系或者掛靠關(guān)系。

區(qū)分轉(zhuǎn)包關(guān)系和掛靠關(guān)系，主要看實(shí)際施工人是否參與承包權(quán)的獲取，對(duì)外經(jīng)營(yíng)是否以自己的名義。如果實(shí)際施工人未參與承包權(quán)獲取，對(duì)外經(jīng)營(yíng)以自身名義進(jìn)行，則基本屬于轉(zhuǎn)包關(guān)系。如果實(shí)際施工人未參與承包權(quán)獲取，對(duì)外經(jīng)營(yíng)以施工單位名義進(jìn)行，則基本屬于掛靠關(guān)系。

現(xiàn)實(shí)中掛靠關(guān)系大量存在的深層原因：首先，是國(guó)家法律對(duì)建設(shè)工程施工資質(zhì)實(shí)施強(qiáng)監(jiān)管，在制度上對(duì)建筑施工企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入設(shè)置了較高的門檻；第二，建筑市場(chǎng)對(duì)底層勞務(wù)勞動(dòng)力的需求不穩(wěn)定，大部分勞動(dòng)力個(gè)體進(jìn)入建筑行業(yè)領(lǐng)域門檻較低，造成實(shí)際施工人之間存在嚴(yán)重的惡性競(jìng)爭(zhēng)。以上二個(gè)因素疊加，造成建筑施工領(lǐng)域掛靠現(xiàn)象層出不窮。

從法律規(guī)定層面看，借用資質(zhì)的掛靠行為被法律所嚴(yán)格禁止。在被認(rèn)定為掛靠關(guān)系的情況下，建設(shè)工程施工合同應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效。

盡管依照《民法典》第七百九十三條以及最高院建工司法解釋（一）第二十四條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。

但是這僅僅是關(guān)于價(jià)款處理的原則性規(guī)定，在實(shí)踐中，掛靠還涉及如下一系列法律問題：

最高院《建工司法解釋（一）》第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無(wú)效。需要注意的是，此情形下合同無(wú)效有一個(gè)條件，即發(fā)包人在簽訂合同時(shí)，明知實(shí)際施工人（掛靠人）借用資質(zhì)的事實(shí)。如果發(fā)包人不知道實(shí)際施工人借用資質(zhì)的，可類推適用《民法典》第一百七十二條關(guān)于表見代理的規(guī)定，認(rèn)定發(fā)包人與施工單位簽訂的建設(shè)工程施工合同有效。與此同時(shí)，根據(jù)《民法典》第一百四十九條的規(guī)定，發(fā)包人可基于受到欺詐而對(duì)該合同享有撤銷權(quán)。

工程掛靠，不可避免地會(huì)涉及掛靠方向被掛靠方支付管理費(fèi)。在司法實(shí)踐中，不同法院對(duì)掛靠管理費(fèi)處理方式也不盡相同。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)被掛靠人實(shí)際收取的掛靠費(fèi)應(yīng)予收繳；對(duì)約定收取但未實(shí)際收取的掛靠費(fèi)，被掛靠人無(wú)權(quán)要求支付。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第七百九十三條第一款的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人，故被掛靠人可以參照掛靠合同約定收取管理費(fèi)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，管理費(fèi)是否應(yīng)當(dāng)支持，應(yīng)視被掛靠方是否實(shí)際從事管理行為分別處理。被掛靠方對(duì)于掛靠方實(shí)際提供管理服務(wù)的，應(yīng)綜合考慮合同履行情況、締約過(guò)錯(cuò)、工程質(zhì)量等因素，根據(jù)公平原則進(jìn)行裁處；被掛靠方為提供管理服務(wù)的，對(duì)管理費(fèi)不應(yīng)支持。

筆者認(rèn)為，上述處理涉及二個(gè)問題，第一個(gè)問題，是被掛靠方的管理費(fèi)在法律上是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?；第二個(gè)問題，是如果被掛靠方的管理費(fèi)不應(yīng)得到支持，對(duì)于掛靠方已經(jīng)支付的該部分管理費(fèi)，是否應(yīng)當(dāng)由法院進(jìn)行直接收繳？

對(duì)于第一個(gè)問題，筆者比較贊同上述第三種觀點(diǎn)，對(duì)于管理費(fèi)是否應(yīng)得到法律保護(hù)首先要看被掛靠方是否為掛靠方提供了管理服務(wù)。如果被掛靠方確實(shí)提供了管理服務(wù)，管理投入確已物化到建設(shè)工程中，掛靠管理費(fèi)不僅包括了出借資質(zhì)的費(fèi)用，還確實(shí)包含了被掛靠方投入的成本。

故在此情況下，結(jié)合合同履行情況、締約過(guò)錯(cuò)、工程質(zhì)量等因素，對(duì)被掛靠人的實(shí)際投入進(jìn)行核算，對(duì)其實(shí)際投入部分按照等價(jià)有償原則處理是符合《民法典》第七百九十三條第一款“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”之立法本意的，但是對(duì)于管理費(fèi)中超出被掛靠方實(shí)際投入的部分，不應(yīng)得到支持。

對(duì)于第二個(gè)問題，筆者認(rèn)為，基于掛靠行為違法，已經(jīng)收取并且不應(yīng)得到法律保護(hù)的管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)依照相關(guān)規(guī)定處理，而不應(yīng)由法院直接進(jìn)行收繳。具體操作上，可以考慮由法院向行政機(jī)關(guān)出具司法建議書。

雖然《民法通則》第一百三十四條第三款規(guī)定“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)，收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。”但是在替代《民法通則》的《民法典》中，已經(jīng)刪除了有關(guān)收繳違法所得的相關(guān)規(guī)定。收繳違法所得，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行處理。

《民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人”。針對(duì)該條款，在司法實(shí)踐中，存在二種不同的解釋觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“參照合同約定”僅限于對(duì)合同中計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定。對(duì)于合同約定的付款條件、付款時(shí)間、付款方式、工程款扣減事由以及質(zhì)保金的扣留及返還等事項(xiàng)，不屬于法律規(guī)定可以參照的范圍，不應(yīng)予以適用。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然施工合同對(duì)價(jià)格的約定是一個(gè)完整的計(jì)價(jià)體系，從當(dāng)事人意思自治的原則出發(fā)，當(dāng)事人在合同中關(guān)于工程款支付的所有約定，包括付款時(shí)間、付款方式、工程款扣減事由以及質(zhì)保金的扣留及返還等均屬于“參照合同約定的范圍”，甚至認(rèn)為在合同被認(rèn)定無(wú)效的情況下，違約金條款因涉及合同扣款也應(yīng)予以適用。

包括付款時(shí)間、付款方式等工程合同計(jì)價(jià)條款是合同當(dāng)事方通過(guò)協(xié)商確定的一個(gè)整體方案，基于商業(yè)談判的因素，雖然形式上付款時(shí)間、付款方式等條款獨(dú)立于計(jì)價(jià)條款，但是這些條款的達(dá)成，其實(shí)與合同計(jì)價(jià)條款是密切相關(guān)的。因此，即使施工合同因掛靠而被認(rèn)定無(wú)效了，付款時(shí)間、付款方式等條款仍應(yīng)加以適用。

筆者認(rèn)為，相較于第一種觀點(diǎn)對(duì)法律條款的限縮解釋，第二種觀點(diǎn)更為合理。但是對(duì)于違約金、賠償損失方面的條款約定在合同無(wú)效情況下是應(yīng)當(dāng)適用，從最高人民法院判例看，仍然存在不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于違約金、賠償損失的約定，因其與折價(jià)無(wú)關(guān)，不應(yīng)包含在“參照合同約定”的范圍內(nèi)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，有關(guān)違約金、賠償損失的約定也是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，在涉案工程已經(jīng)竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格的情況下，可以參照合同約定計(jì)算涉案工程款。

基于掛靠法律關(guān)系的特殊性，在司法實(shí)踐中，掛靠人主張工程款的具體情況和實(shí)現(xiàn)方式是非常復(fù)雜的，具體的法律后果也是不一樣。受篇幅所限，本文僅討論掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽署施工合同的情況。

第一種方式，掛靠人基于合同的相對(duì)性，以及與被掛靠人內(nèi)部結(jié)算的安排，直接以被掛靠人名義起訴發(fā)包人要求其承擔(dān)責(zé)任，這也是司法實(shí)踐中最常見的路徑，實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議較少。

第二種方式，掛靠人以自己名義直接起訴被掛靠人，要求被掛靠人支付工程款。在司法實(shí)踐中，對(duì)這種起訴方式主流的觀點(diǎn)是認(rèn)為，掛靠關(guān)系與施工合同關(guān)系是不同的，掛靠合同關(guān)系無(wú)法衍生出工程款請(qǐng)求權(quán)。雖然在被掛靠人收到發(fā)包人工程款后未支付給掛靠人情況下，被掛靠人負(fù)有向掛靠人付款的義務(wù)，但是該付款是基于掛靠合同關(guān)系，而不是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。在被掛靠人未截留發(fā)包人工程款情況下，掛靠人的該項(xiàng)請(qǐng)求應(yīng)被駁回。

第三種方式，掛靠人基于最高院《建工司法解釋（一）》第四十四條的規(guī)定，以自己的名義向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟。對(duì)該主張方式，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較少。

第四種方式，掛靠人基于最高院《建工司法解釋（一）》第四十三條的規(guī)定，以自己的名義，基于實(shí)際施工人的地位，要求發(fā)包人在欠付被掛靠人工程款范圍內(nèi)對(duì)其承擔(dān)付款責(zé)任。對(duì)于該方式，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大，有觀點(diǎn)認(rèn)為掛靠人可以按此路徑起訴。另有觀點(diǎn)認(rèn)為上述法律規(guī)定中的實(shí)際施工人是指轉(zhuǎn)承包人和違法分包的承包人，并不包括掛靠人。

第五種方式，掛靠人直接以合同相對(duì)人名義起訴發(fā)包人。這種方式具體是指掛靠人基于事實(shí)施工合同關(guān)系以合同相對(duì)人名義向發(fā)包人這種工程款（審理中應(yīng)通知被掛靠人參加訴訟，但是被掛靠人不參加的不影響審理）。

第六種方式，掛靠人與被掛靠人作為共同原告，起訴發(fā)包人支付工程款。這種起訴方式的觀點(diǎn)基礎(chǔ)，是“被掛靠人也可以要求按照合同約定向發(fā)包人主張工程款”。但是在實(shí)踐中，當(dāng)事人往往不愿意主動(dòng)披露掛靠違法的事實(shí)，選擇該方式的當(dāng)事人數(shù)量極少。

綜合分析上掛靠人主張工程款的方式更可以發(fā)現(xiàn)，掛靠關(guān)系與轉(zhuǎn)包關(guān)系是存在很大不同的，掛靠關(guān)系不是并不是建設(shè)工程施工合同關(guān)系的分支，而是完全不同于建設(shè)工程施工合同關(guān)系的法律關(guān)系。無(wú)論是發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人在面對(duì)法律訴訟時(shí)，基于不同的法律關(guān)系特點(diǎn)，選擇不同的起訴/答辯策略，法律后果也是截然不同的，有關(guān)掛靠、轉(zhuǎn)包、分包法律關(guān)系，非常值得建設(shè)工程行業(yè)的從業(yè)者和法律工作者進(jìn)行深入研究和分析。

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