來(lái)源：李德成 白露 金桐秘語(yǔ) 

引 文

筆者將結(jié)合十年來(lái)在商業(yè)秘密刑事保護(hù)領(lǐng)域的體會(huì)，與大家探討技術(shù)秘密刑事控告中的若干問(wèn)題，以期商定解決方案，為當(dāng)前環(huán)境下加強(qiáng)技術(shù)秘密刑事保護(hù)盡一份微薄之力。

本文為該系列的第二篇。

確定秘密點(diǎn)時(shí)要考慮的因素

技術(shù)秘密刑事保護(hù)以受害單位所主張的秘密點(diǎn)不為公眾所知悉為基礎(chǔ)，這既與所指控的具體侵權(quán)行為及其行為的法定類(lèi)型有關(guān)，也與侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害后果有關(guān)。就侵犯商業(yè)秘密罪而言，關(guān)系到刑事立案、采取刑事強(qiáng)制措施與否和定罪量刑等一系列問(wèn)題。以嫌疑人（單位）所涉侵權(quán)行為與受害單位技術(shù)秘密具有直接關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，選擇確定將哪些技術(shù)方案納入技術(shù)秘密（點(diǎn)）保護(hù)范圍。具體到每個(gè)案件，按照什么規(guī)則來(lái)確定，對(duì)實(shí)際操作有很高的要求。

建議要充分地考慮如下幾個(gè)方面：

首先，所選擇的秘密（點(diǎn)）必須符合“真實(shí)性”的要求，這是前提也是最基本的要求；其次，主張秘密點(diǎn)多少直接影響撰寫(xiě)說(shuō)明、準(zhǔn)備相應(yīng)載體文件的工作量和鑒定費(fèi)用；第三，與侵權(quán)行為無(wú)直接關(guān)聯(lián)的秘密點(diǎn)起不到作用且可能泄密導(dǎo)致更大的損失；第四，已涉嫌被侵權(quán)應(yīng)該被選擇在內(nèi)而沒(méi)有主張的秘密點(diǎn)，無(wú)法進(jìn)一步查證犯罪事實(shí)；第五，所選擇的秘密點(diǎn)能夠滿(mǎn)足許可評(píng)估的要求并為評(píng)估方法的合理性提供必要的支持等。

綜上分析，很顯然選擇確定的秘密點(diǎn)并不是越多越好，當(dāng)然也不是越少越好。

確定秘密點(diǎn)數(shù)量時(shí)的注意事項(xiàng)

筆者，2020年11月在寧波為浙江省公、檢、法系統(tǒng)做商業(yè)秘密聯(lián)合培訓(xùn)，于2021年4月在沈陽(yáng)市為沈陽(yáng)檢察機(jī)關(guān)和2021年7月在南京森林警察學(xué)院為公安部食品藥品犯罪偵查局做專(zhuān)題培訓(xùn)，主講的內(nèi)容是《技術(shù)秘密刑事控告前的證據(jù)準(zhǔn)備與訴訟中的配合工作》。在培訓(xùn)課件中提出，“應(yīng)當(dāng)結(jié)合被侵權(quán)產(chǎn)品（技術(shù)）涉及的各功能模塊，合理分布確定數(shù)量”的觀點(diǎn)，現(xiàn)結(jié)合實(shí)務(wù)做簡(jiǎn)要說(shuō)明，供業(yè)界參考：

1、預(yù)判侵權(quán)行為的類(lèi)型并針對(duì)可能的侵權(quán)行為結(jié)合被侵權(quán)產(chǎn)品確定技術(shù)秘密點(diǎn)

技術(shù)秘密刑事保護(hù)中被侵權(quán)的技術(shù)秘密有兩種類(lèi)型比較典型：一是，新研發(fā)完成的先進(jìn)技術(shù)尚未商業(yè)化甚至還沒(méi)有投入應(yīng)用，以其技術(shù)方案為基礎(chǔ)或者將其修改后申請(qǐng)專(zhuān)利并被公開(kāi)；二是，商業(yè)化非常成功的技術(shù)秘密，這比較好理解越是商業(yè)成功的價(jià)值越高，侵權(quán)產(chǎn)生的獲利越具有誘惑力。第一種類(lèi)型在選擇確定秘密點(diǎn)時(shí)相對(duì)比較簡(jiǎn)單些，筆者重點(diǎn)討論第二種類(lèi)型。這種類(lèi)型技術(shù)秘密的侵權(quán)行為，不論是非法獲取還是非法使用，或者是非法獲取并非法使用，都是有明確的被侵權(quán)產(chǎn)品的，即受害單位使用涉案被侵權(quán)技術(shù)秘密生產(chǎn)或服務(wù)的產(chǎn)品。

在實(shí)務(wù)操作中，首先要與受害單位的技術(shù)專(zhuān)家商定并預(yù)判涉案侵權(quán)行為的類(lèi)型或已經(jīng)發(fā)生或者即將可能發(fā)生的具體侵權(quán)行為是什么。這就是所謂的針對(duì)侵權(quán)行為意之所指。所謂結(jié)合被侵權(quán)產(chǎn)品，是受害單位在生產(chǎn)被侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)會(huì)使用到哪些技術(shù)秘密。

2、盡可能覆蓋被侵權(quán)產(chǎn)品各功能模塊，分別選擇不同的技術(shù)秘密類(lèi)型、合理分布確定數(shù)量

受害單位很熟悉自己的產(chǎn)品，但是對(duì)被侵權(quán)產(chǎn)品所使用的技術(shù)秘密是不是也會(huì)達(dá)到這樣的熟悉程度，這卻不一定。事實(shí)上，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)或者決定要發(fā)起技術(shù)秘密刑事控告時(shí)，受害單位并不清楚所使用的技術(shù)秘密的具體方案包括哪些，具體是什么。這并不奇怪，甚至是常態(tài)。這與實(shí)際業(yè)態(tài)有關(guān)，因?yàn)槠髽I(yè)并不是將其技術(shù)秘密（點(diǎn)）都撰寫(xiě)總結(jié)好附上載體文件做好技術(shù)檔案后再去生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而是因?yàn)榘l(fā)生了侵權(quán)行為需要啟動(dòng)技術(shù)秘密刑事控告根據(jù)實(shí)務(wù)中的需要，不得已才去完成這樣工作。在具體某個(gè)技術(shù)秘密（點(diǎn)）的撰寫(xiě)和證據(jù)準(zhǔn)備過(guò)程中，受害單位的技術(shù)專(zhuān)家也有不同意見(jiàn)，也發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，在尊重事實(shí)的基礎(chǔ)上需要達(dá)成共識(shí)并落實(shí)到文件上的過(guò)程。結(jié)合被侵權(quán)產(chǎn)品確定所使用到的技術(shù)秘密是達(dá)成共識(shí)的重要基礎(chǔ)，但是不能僅限于制造被侵權(quán)產(chǎn)品本身還應(yīng)當(dāng)包括生產(chǎn)（設(shè)計(jì)）被侵權(quán)產(chǎn)品所使用到的技術(shù)秘密。

結(jié)合被侵權(quán)產(chǎn)品確定在設(shè)計(jì)、制造和維護(hù)過(guò)程中所涉及的技術(shù)秘密后，務(wù)必請(qǐng)技術(shù)專(zhuān)家確認(rèn)是不是已經(jīng)全部覆蓋到了各功能模塊。然后，將所涉及到的各功能模塊的技術(shù)秘密的類(lèi)型進(jìn)行分類(lèi)型，比如軟件代碼類(lèi)、生產(chǎn)工藝類(lèi)、設(shè)備結(jié)構(gòu)類(lèi)等。被侵權(quán)產(chǎn)品各大功能模塊所涉及的技術(shù)秘密類(lèi)型盡可能體現(xiàn)其代表性。具體到每一個(gè)技術(shù)秘密點(diǎn)時(shí)，既可以各大功能為一組，比如掃描識(shí)別系統(tǒng)、檢測(cè)分析系統(tǒng)分別確定秘密點(diǎn)，也可以某一類(lèi)技術(shù)秘密類(lèi)型比如特制設(shè)備結(jié)構(gòu)類(lèi)、軟件源代碼類(lèi)為一組確定秘密點(diǎn)。

綜上所述，在確定技術(shù)（點(diǎn)）的數(shù)量時(shí)，需要做到：（1）針對(duì)具體的侵權(quán)行為和類(lèi)型；（2）結(jié)合被侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)與制造；（3）涵蓋各大主要功能；（4）保證技術(shù)秘密的類(lèi)型具有代表性；（5）充分考慮對(duì)維權(quán)成本與工作效率的影響；（6）兼顧合理許可費(fèi)價(jià)值評(píng)估和損失認(rèn)定等。