來(lái)源：李德成 白露 金桐秘語(yǔ) 

引 文

筆者將結(jié)合十年來(lái)在商業(yè)秘密刑事保護(hù)領(lǐng)域的體會(huì)，與大家探討技術(shù)秘密刑事控告中的若干問(wèn)題，以期商定解決方案，為當(dāng)前環(huán)境下加強(qiáng)技術(shù)秘密刑事保護(hù)盡一份微薄之力。

本文為該系列的第三篇。

技術(shù)秘密刑事保護(hù)需要技術(shù)專家全方位深入配合、法律專家的豐富經(jīng)驗(yàn)與證據(jù)組織能力，需要企業(yè)在經(jīng)費(fèi)、業(yè)務(wù)與客服等方面大力支持，需要占用至少三年或更長(zhǎng)時(shí)期司法資源，除此以外還有可能付出再次泄密的代價(jià)。

受害單位應(yīng)及時(shí)向司法機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)有效防范再次泄密

這里所稱的再次泄密指針對(duì)秘密點(diǎn)文件與財(cái)務(wù)（商務(wù)）保密數(shù)據(jù)而言的，主要包括知悉人員范圍被不當(dāng)擴(kuò)大，所知悉秘密內(nèi)容被不當(dāng)增大和對(duì)持有秘密材料控制程度被不當(dāng)加大等方面。實(shí)務(wù)中，這三種情形都可能發(fā)生，甚至還有發(fā)生在同一案件中的且因未及時(shí)采取有效防范措施導(dǎo)致繼續(xù)泄密的嚴(yán)重后果。

對(duì)此最高院、最高檢《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》（法釋〔2020〕10號(hào)）第6條明確做出規(guī)定，“在刑事訴訟程序中，當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人或者案外人書(shū)面申請(qǐng)對(duì)有關(guān)商業(yè)秘密或者其他需要保密的商業(yè)信息的證據(jù)、材料采取保密措施的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況采取組織訴訟參與人簽署保密承諾書(shū)等必要的保密措施。違反前款有關(guān)保密措施的要求或者法律法規(guī)規(guī)定的保密義務(wù)的，依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。擅自披露、使用或者允許他人使用在刑事訴訟程序中接觸、獲取的商業(yè)秘密，符合刑法第219條規(guī)定的，依法追究刑事責(zé)任。”

在刑事審判階段，受害單位可以參考民事訴訟中防范再次泄密規(guī)范性規(guī)定和地方法院司法文件提出書(shū)面申請(qǐng)，請(qǐng)求法院簽發(fā)《保密令》要求訴訟參與人簽署《保密承諾書(shū)》并限制復(fù)制等。依據(jù)包括：最高院《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第26條[1]和《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第21條[2]；江蘇高院《侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南（修訂版）》第8部分和北知法院《侵犯商業(yè)秘密民事案件訴訟舉證參考》第10部分等內(nèi)容（略）。

在審查起訴階段可以參考《北京市檢察機(jī)關(guān)涉商業(yè)秘密案件保密工作指南》《檢察機(jī)關(guān)嚴(yán)密措施防范商業(yè)秘密被二次侵害》（公眾號(hào)：知產(chǎn)辦公室上海檢察）的相關(guān)建議和意見(jiàn)。向檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)：（一）在材料顯著位置制作保密標(biāo)識(shí)；（二）由專人保管并限制材料的接觸范圍；（三）要求接觸涉密材料的訴訟參與人簽署保密承諾；（四）辯護(hù)律師以外的人員（律師助理、律師事務(wù)所實(shí)習(xí)人員和非律師辯護(hù)人等）不允許參與閱卷；（五）不允許辯護(hù)律師復(fù)制含有保密信息的卷宗材料；（六）需要委托相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定、詢問(wèn)有專門(mén)知識(shí)的人或組織論證、以及委托翻譯的，請(qǐng)聽(tīng)取申請(qǐng)人的意見(jiàn)；（七）要求鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人、有專門(mén)知識(shí)的人、翻譯機(jī)構(gòu)和翻譯人員簽署保密承諾不得擅自轉(zhuǎn)委托；（八）在制作公開(kāi)法律文書(shū)時(shí)，對(duì)相關(guān)保密信息進(jìn)行隱匿；（九）向其他辦案機(jī)關(guān)和工作人員提示保密義務(wù)；（十）對(duì)本案不進(jìn)行公開(kāi)（聽(tīng)證）審查，申請(qǐng)不公開(kāi)開(kāi)庭審理等。

除上述內(nèi)容外，本文重在分享受害單位和代理律師，如何從確定所要主張秘密點(diǎn)工作之始，就著手思考從源頭降低再次泄密可能，并探討在偵查階段還可以采取哪些措施予以防范。

分不同目的不同階段分別提交或以不同方式提交秘密點(diǎn)文件

筆者在《技術(shù)秘密刑事保護(hù)“十商”|技術(shù)秘密秘點(diǎn)主張的數(shù)量，多不多？》一文中提出，“應(yīng)當(dāng)結(jié)合被侵權(quán)產(chǎn)品（技術(shù)）涉及的各功能模塊，合理分布確定數(shù)量”的觀點(diǎn)，并就確定秘密點(diǎn)數(shù)量時(shí)注意事項(xiàng)做了說(shuō)明（略）。筆者認(rèn)為有效防范再次泄密的意識(shí)和首要任務(wù)，首先體現(xiàn)在受害單位和委托代理律師身上。這里是源頭。

受害單位要主張哪些秘密點(diǎn)，在立案前要想明白如下三個(gè)問(wèn)題：（1）哪些是在立案前就需要進(jìn)行非公知性鑒定并出具意見(jiàn)的秘密點(diǎn)與載體文件；（2）哪些是立案后需要增加、調(diào)整或補(bǔ)充進(jìn)行非公知性鑒定、同一性鑒定的秘密點(diǎn)與載體文件；（3）辦案單位采取強(qiáng)制措施后，有可能或者是極小的可能會(huì)用到的非常重要秘密點(diǎn)和載體文件。這是基礎(chǔ)。

為完成上述工作筆者建議：（4）要在受害單位技術(shù)專家深入配合下，針對(duì)涉案技術(shù)秘密的完整性和證明侵權(quán)成立的必要性兩個(gè)方面認(rèn)真分析、準(zhǔn)確預(yù)判；（5）要針對(duì)三種不同情形，做好各部分秘密點(diǎn)說(shuō)明文件撰寫(xiě)與載體文件的組織準(zhǔn)備工作；（6）要根據(jù)是否立案，是否采取強(qiáng)制措施、是否擴(kuò)大偵查等客觀情況適時(shí)分別提供給辦案單位；（7）受害單位對(duì)所提交秘密點(diǎn)文件要結(jié)合不同的情形主動(dòng)采用不同保密措施；（8）向辦案單位提交關(guān)于采取有效措施切實(shí)防范再次泄密的書(shū)面《申請(qǐng)書(shū)》并列明建議采取的具體措施等。

就上述建議說(shuō)明如下：證明侵權(quán)行為成立的必要性，包括兩層意義：一是，已提交的秘密點(diǎn)對(duì)于證明侵權(quán)要有貢獻(xiàn)。實(shí)務(wù)中常發(fā)生雖然這些秘密點(diǎn)與指控侵權(quán)行為相關(guān)但是所主張的保護(hù)范圍及技術(shù)特征沒(méi)有針對(duì)性；二是，針對(duì)預(yù)判侵權(quán)行為或者發(fā)生某種侵權(quán)行為幾率很小但非常重要的情況，在偵查中發(fā)現(xiàn)強(qiáng)有力證據(jù)或者線索。

對(duì)所提交秘密點(diǎn)文件結(jié)合不同情形主動(dòng)采取不同保密措施提交，主要是針對(duì)前文第二個(gè)層面涉及秘密點(diǎn)的類(lèi)型而提出的。為此建議：（9）根據(jù)情況需要以兩種方式提交；一是，與其他的秘密點(diǎn)一同提前提供，但是對(duì)其用不同的加密措施并說(shuō)明偵查過(guò)程中開(kāi)啟的條件等；二是在偵查階段根據(jù)要求或需要再提供。

這不是純邏輯的假定分析，筆者在實(shí)務(wù)中多次成功應(yīng)用過(guò)這種方式，建議：（10）以恰當(dāng)方式向辦案單位解釋有三方面好處：首先，有效消除受害單位顧慮，如果預(yù)判侵權(quán)行為沒(méi)有發(fā)生就不開(kāi)啟該核心秘密點(diǎn)材料；其次，偵查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)證據(jù)或者證據(jù)線索后立即開(kāi)啟該核心秘密點(diǎn)材料，有利于做出正確判斷及時(shí)采取強(qiáng)制措施；第三，大大降低辦案單位對(duì)核心秘密點(diǎn)材料保密措施和保存方法等方面的壓力等。

除前文建議筆者認(rèn)為還有兩個(gè)問(wèn)題以期共識(shí)。

受害單位向辦案單位提出申請(qǐng)，在偵查終結(jié)前對(duì)作為證據(jù)的鑒定意見(jiàn)只告知犯罪嫌疑人結(jié)論不將鑒定意見(jiàn)全文交其閱讀，本文建議：（11）同意該申請(qǐng)。

首先，同意該申請(qǐng)并不違反法律、司法解釋和程序性規(guī)定。筆者注意到就鑒定意見(jiàn)告知事宜相關(guān)的規(guī)定主要有：《刑訴法》第148條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見(jiàn)告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定；《刑訴法解釋》第97條第（十）項(xiàng)規(guī)定，鑒定意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)著重審查是否依法及時(shí)告知相關(guān)人員，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)有無(wú)異議；《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（2020修正）第252條、第253規(guī)定，對(duì)鑒定意見(jiàn)，偵查人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。對(duì)經(jīng)審查作為證據(jù)使用的鑒定意見(jiàn)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。犯罪嫌疑人、被害人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議提出申請(qǐng)，以及辦案部門(mén)或者偵查人員對(duì)鑒定意見(jiàn)有疑義的，可以將鑒定意見(jiàn)送交其他有專門(mén)知識(shí)的人員提出意見(jiàn)。必要時(shí)，詢問(wèn)鑒定人并制作筆錄附卷等；

其次，在保障犯罪嫌疑人對(duì)鑒定意見(jiàn)異議權(quán)的同時(shí)，可以有效地控制接觸涉案技術(shù)秘密資料范圍不被不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大，特別是嫌疑單位與離職員工嫌疑人共同實(shí)施非法獲取技術(shù)秘密犯罪的案件中非常明顯且重要。

關(guān)于涉案技術(shù)秘密點(diǎn)與載體是否允許復(fù)制的問(wèn)題，筆者建議：（12）只允許查閱不允許復(fù)制。

犯罪嫌疑人因所指控的犯罪事實(shí)尚未完全掌握的涉案技術(shù)秘密材料，在審查起訴和審判階段只允許查閱不允許復(fù)制的情況比較普遍。而對(duì)于非法獲取（并非法使用）行為但未公開(kāi)披露的，犯罪嫌疑人（單位）、辯護(hù)人主張涉案技術(shù)秘密已經(jīng)被獲取，質(zhì)疑不允許復(fù)制涉案技術(shù)秘密的必要性。在實(shí)務(wù)中操作不一，爭(zhēng)議較大。

筆者建議不允許復(fù)制的理由如下：最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》于2020年09月12日生效。第十八條規(guī)定，權(quán)利人請(qǐng)求判決侵權(quán)人返還或者銷(xiāo)毀商業(yè)秘密載體，清除其控制的商業(yè)秘密信息的，人民法院一般應(yīng)予支持。至遲于2023年與此有關(guān)的民事裁決應(yīng)該比較常見(jiàn)。從技術(shù)秘密刑事保護(hù)的需要看，裁決被告人返還或者銷(xiāo)毀商業(yè)秘密載體，清除其控制的商業(yè)秘密信息確有必要。從這個(gè)角度出發(fā)，有必要在技術(shù)秘密刑事案件中對(duì)涉案的技術(shù)秘密材料采取只允許查閱不允許復(fù)制的防范措施。

[1] 《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第26條，證據(jù)涉及商業(yè)秘密或者其他需要保密的商業(yè)信息的，人民法院應(yīng)當(dāng)在相關(guān)訴訟參與人接觸該證據(jù)前，要求其簽訂保密協(xié)議、作出保密承諾，或者以裁定等法律文書(shū)責(zé)令其不得出于本案訴訟之外的任何目的披露、使用、允許他人使用在訴訟程序中接觸到的秘密信息。
當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)接觸前款所稱證據(jù)的人員范圍作出限制，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

[2] 《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第21條，對(duì)于涉及當(dāng)事人或者案外人的商業(yè)秘密的證據(jù)、材料，當(dāng)事人或者案外人書(shū)面申請(qǐng)人民法院采取保密措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)在保全、證據(jù)交換、質(zhì)證、委托鑒定、詢問(wèn)、庭審等訴訟活動(dòng)中采取必要的保密措施。
違反前款所稱的保密措施的要求，擅自披露商業(yè)秘密或者在訴訟活動(dòng)之外使用或者允許他人使用在訴訟中接觸、獲取的商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。構(gòu)成民事訴訟法第111條規(guī)定情形的，人民法院可以依法采取強(qiáng)制措施。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。