來源：李德成 白露 金桐秘語 

引 文

筆者將結(jié)合十年來在商業(yè)秘密刑事保護領(lǐng)域的體會，與大家探討技術(shù)秘密刑事控告中的若干問題，以期商定解決方案，為當(dāng)前環(huán)境下加強技術(shù)秘密刑事保護盡一份微薄之力。

本文為該系列的第四篇。

法律和司法解釋規(guī)定，權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生以前應(yīng)采取合理保密措施，并要求在認(rèn)定時考慮商業(yè)秘密及其載體性質(zhì)、商業(yè)秘密商業(yè)價值、保密措施可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密對應(yīng)程度和權(quán)利人的保密意愿等因素。[1]江蘇高院和北京知產(chǎn)法院出臺的司法文件給出的舉證指引、抗辯要點和審理指南值得參考不再贅述。[2]

受害單位在提起技術(shù)秘密刑事控告前，作為權(quán)利人應(yīng)當(dāng)就涉案技術(shù)秘密采取的合理保密措施做出說明并提供必要的證據(jù)，筆者認(rèn)為這是啟動刑事保護的基本要求。立案前或者立案后，辦案單位也會主動就權(quán)利人采取保密措施的證據(jù)是否真實、保密制度是否切實執(zhí)行，并判斷保密措施是否合理等。這是公安機關(guān)決定是否進一步偵查、判斷是否采取必要強制措施的前提和基礎(chǔ)。隨著偵辦工作的展開與深入，包括對保密措施合理性在內(nèi)的各抗辯質(zhì)疑和反駁證據(jù)就會集中到辦案單位。

本文針對技術(shù)秘密刑事保護實務(wù)工作中的具體問題，結(jié)合案例進行分析共商以期共識!

受害單位是涉案技術(shù)秘密共有人之一的，建議核查各共有人所采取的合理保密措施

涉案技術(shù)秘密由不同主體形成于不同時期的技術(shù)迭代或組合而成，權(quán)利有多個主體共有。不論是其中一個還是多個權(quán)利人提出控告的，應(yīng)當(dāng)分別核查各共有人所采取的合理保密措施。

實踐中，有受害單位主張只要一個共有人采取了合理保密措施，就應(yīng)視為其他共有人采取了合理保密措施。筆者認(rèn)為這個觀點不能成立。建議辦案單位對此做好必要的釋明工作。

筆者參與的東方實業(yè)被訴商業(yè)秘密侵權(quán)案，系因高管人員離職而引發(fā)，涉工程塑料技術(shù)領(lǐng)域與PBT改性產(chǎn)品配方有關(guān)的技術(shù)秘密信息和經(jīng)營信息，先后經(jīng)過刑事偵查、民事訴訟，至最高院終審判決到最后做出再審審查裁定歷時12年。最高院認(rèn)為，在商業(yè)秘密共有狀態(tài)下各共有人均應(yīng)當(dāng)采取保密措施，并且有義務(wù)證明采取的常規(guī)措施與保密有關(guān)，不能僅憑措施本身就認(rèn)定權(quán)利人對涉案信息采取了合理的保密措施。

易言之，權(quán)利人所采取的常規(guī)措施在保障正常生產(chǎn)、經(jīng)營外，有可能基于保密也有可能是其他目的而采取的，當(dāng)沒有證據(jù)證明采取措施的目的與保密有關(guān)的情況下，僅憑措施本身不足以認(rèn)定權(quán)利人對涉案信息采取了合理的保密措施。詳見筆者《金桐爭鳴丨簡析商業(yè)秘密共有人合理保密措施的證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)》。

受害單位是制造生產(chǎn)加工方作為權(quán)利人提出控告的，建議核查其與委托方有關(guān)的保密措施

筆者在《2021年度商業(yè)秘密案例評析“十問” | 倒賣蘋果擬上市手機3D圖9人被判商業(yè)秘密罪，重嗎？》一文中就此做了評述。該案所涉技術(shù)秘密載體是準(zhǔn)備上市銷售的蘋果手機3D設(shè)計圖。蘋果公司提供給“富泰華公司”初稿。富泰華公司在初稿基礎(chǔ)上對圖紙進行設(shè)計、調(diào)整后形成終稿，根據(jù)與蘋果公司簽訂的《制造生產(chǎn)協(xié)議》制造、量產(chǎn)。雙方約定：研發(fā)及生產(chǎn)過程富泰華公司需配合蘋果公司履行保密義務(wù)，涉案圖紙由蘋果公司上傳其保密網(wǎng)站；富泰華公司將需要登陸該網(wǎng)站的員工姓名等資料提供給蘋果公司，蘋果公司提供賬號和密碼；富泰華公司員工憑該賬號和密碼方可登陸保密網(wǎng)站查看和下載保密信息。富泰華公司與研發(fā)制造部門員工簽署保密協(xié)議等。

在上述情況下本文認(rèn)為辦案單位要核查上述約定與保密制度的執(zhí)行情況，以判斷與委托人有關(guān)的保密措施是否有效，包括登錄保密網(wǎng)站的具體過程，證明物理隔離所在的保密區(qū)域，證明員工專屬賬號密碼的管理情況，查看下載保密信息的授權(quán)流程以及保密制度的操作規(guī)范與示例等。

有證據(jù)顯示涉案技術(shù)秘密被受害單位或關(guān)聯(lián)公司的培訓(xùn)活動推介過，建議核查保密措施及針對性

筆者在《2021年度商業(yè)秘密案例評析“十問” | 權(quán)利人訴前針對不為公眾所知悉做好充分的準(zhǔn)備，要嗎？》一文中評述了最高院二審改判的案例，爭議焦點就是培訓(xùn)活動中是否采取了針對性的保密措施。被訴侵權(quán)人一審時提交了2010和2013研討會相關(guān)資料及其部分翻譯、光盤，凱勒特技術(shù)應(yīng)用實例及其部分翻譯件，主張涉案技術(shù)秘密是案外人凱勒特公司的技術(shù)，且在指控涉案專利申請之前已經(jīng)公開。一審法院查明：案外人霍尼韋爾2010年、2013年舉辦了凱勒特公司燃燒器技術(shù)培訓(xùn)，2012年在海南項目工程中應(yīng)用，被告程某和李某參加了前述培訓(xùn)，認(rèn)為權(quán)利人沒有提供證據(jù)證明參加培訓(xùn)的其他人員的來源和范圍，亦沒有證據(jù)證明所培訓(xùn)的內(nèi)容屬于“不為公眾所知悉”駁回了訴訟請求。最高院二審查明：明遠(yuǎn)公司在二審中明確主張被訴侵權(quán)涉案專利的技術(shù)方案來源于凱勒特公司于2010年舉辦的燃燒器技術(shù)培訓(xùn)公開的內(nèi)容。經(jīng)分析程某提交的《霍尼韋爾凱勒特燃燒器上海技術(shù)研討會回顧》和王某提交的《霍尼韋爾上海凱勒特燃燒器技術(shù)研討會小結(jié)》源于培訓(xùn)活動。該培訓(xùn)為權(quán)利人瑞昌公司委托凱勒特燃燒器上海公司舉辦的，程某和王某等三人于2010年11月17、18日到上海的霍尼韋爾中國總部進行了學(xué)習(xí)和交流，并參觀了凱勒特上海燃燒器工廠，參觀過程一直有工作人員阻止拍照，有很強烈的技術(shù)保護意識。被告明遠(yuǎn)公司提交聲稱為2012年海南項目工程照片拍攝地不詳，拍攝時間的真實性無法確認(rèn)，且未顯示涉案技術(shù)構(gòu)造，且該工程圖紙系在一審訴訟期間獲得，電子郵件發(fā)件人明確表示“不要隨意擴散”。二審改判停止侵權(quán)并賠償損失300萬元。

被侵權(quán)產(chǎn)品載負(fù)涉案技術(shù)秘密并進入市場流通的，應(yīng)核查保密措施能否達(dá)到應(yīng)有特殊程度

如果公開銷售的產(chǎn)品可能載負(fù)涉案部分或者全部技術(shù)秘密的，先要判斷權(quán)利人是否采取了針對性的保密措施，或者為實現(xiàn)保密目的采取了何種技術(shù)措施，這與判斷不特定第三人是否容易獲得涉案技術(shù)秘密直接相關(guān)。最高法院指出，應(yīng)能達(dá)到對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術(shù)秘密程度。比如根據(jù)技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，即使拆解載有技術(shù)秘密產(chǎn)品，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密；采取物理保密措施對抗反向工程，采取一體化結(jié)構(gòu)如拆解將破壞技術(shù)秘密等。

建議辦案單位查明兩方面的事實，一是，權(quán)利人公開銷售產(chǎn)品所載負(fù)的技術(shù)信息，二是，查明在其他載體中體現(xiàn)而通過公開銷售產(chǎn)品能夠獲得和不能獲得技術(shù)信息。以此為基礎(chǔ)進行判斷。受害單位主張的技術(shù)秘密未在市場流通的被侵權(quán)產(chǎn)品上載負(fù)的部分，不受上述問題的影響。參見筆者就此問題的案例評述《2021年度商業(yè)秘密案例評析“十問” | 判斷市場流通產(chǎn)品載負(fù)技術(shù)秘密是否容易獲得，累嗎？》。

另建議辦案單位核查保密措施與市場流通被侵權(quán)產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)性。在最高院審結(jié)的“思克”訴“蘭光”技術(shù)秘密案中，權(quán)利人與客戶簽署的《設(shè)備購銷合同》中僅約定客戶需承擔(dān)確保該產(chǎn)品技術(shù)機密信息安全以及不得將技術(shù)機密信息提供給任何第三方的合同義務(wù)，并未限制客戶對所購買的產(chǎn)品進行處分、轉(zhuǎn)讓，故不特定第三人可通過市場流通取得該產(chǎn)品，且不受思克公司與客戶簽訂的《設(shè)備購銷合同》約束。思克公司雖在其GTR-7001氣體透過率測試儀的特定位置貼有標(biāo)簽，但標(biāo)簽載明的“危險！私拆擔(dān)保無效！”“SYSTESTER思克品質(zhì)保證撕毀無效”等內(nèi)容，法院認(rèn)為屬于安全性提示與產(chǎn)品維修擔(dān)保提示，均不構(gòu)成以保密為目的的保密防范措施。涉案產(chǎn)品為市場流通產(chǎn)品，區(qū)別于可始終處于商業(yè)秘密權(quán)利人控制之下的技術(shù)圖紙、配方文檔等內(nèi)部性載體，屬于外部性載體，故思克公司為實現(xiàn)保密目的所采取的保密措施，應(yīng)能對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術(shù)秘密。根據(jù)查明的事實，思克公司亦認(rèn)可通過拆解測試儀，可直接觀察到秘密點2、3、4和5，同時，本領(lǐng)域技術(shù)人員“通過常理”可知曉秘密點1和6，故涉案技術(shù)秘密不屬于“他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密”。即使思克公司貼附在產(chǎn)品上的標(biāo)簽所載明的文字內(nèi)容以保密為目的，該標(biāo)簽仍不能構(gòu)成可以對抗他人反向工程的物理保密措施。因為通過市場流通取得相關(guān)產(chǎn)品的不特定第三人與思克公司并不具有合同關(guān)系，故無需承擔(dān)不得拆解產(chǎn)品的合同義務(wù)；不特定第三人基于所有權(quán)得對相關(guān)產(chǎn)品行使處分行為，不受思克公司單方面聲明的約束。參見筆者就該案評述《金桐爭鳴 | 對證據(jù)保全行為侵犯技術(shù)秘密提起訴訟，能判嗎？》。

涉案技術(shù)秘密信息在形成一段時間以后才采取保密措施的，建議核查是否有相反證據(jù)證明該信息已經(jīng)泄露

在偵查中發(fā)現(xiàn)受害單位所張的技術(shù)秘密信息在形成甚至已經(jīng)使用一段時間，才采取保護措施的，應(yīng)當(dāng)引起辦案單位重視。在實務(wù)中，犯罪嫌疑人（單位）和辯護人針對這種情況也會提出相應(yīng)的證據(jù)，以證明權(quán)利人沒有采取合理的保密措施致使涉及的技術(shù)秘密信息已經(jīng)泄露。建議辦案單位要結(jié)合具體案情從嚴(yán)掌握審查標(biāo)準(zhǔn)，核查是否有相反證據(jù)證明該信息已經(jīng)泄露，切實做到排除合理懷疑。

筆者試舉實例說明存在合理懷疑的類型。比如受害單位主張的秘密點如果是體現(xiàn)在數(shù)據(jù)手冊等保密載體文件上，辯護人提出了數(shù)據(jù)手冊在交付嫌疑單位前已被公開披露或普遍知悉，這對不為公眾所知悉的法律要件構(gòu)成合理懷疑。類型證據(jù)可能包括，在嫌疑單位接受保密文件前自某年開始，向北京、深圳的多家公開柜臺市場商販供涉案芯片，應(yīng)核實與此類渠道商是否簽署保密協(xié)議；受害單位與某公司合作的某項目使用該芯片，沒有簽署保密協(xié)議，并在案發(fā)后某年某月某日要求補簽；已知受害單位與多家同行公司就該芯片開展合作，均有未簽署保密協(xié)議；至遲該芯片公開銷售之日起說明書記載的技術(shù)信息就不是秘密信息；在該芯片公開銷售日之前及之后的一段時間內(nèi)，已有多家公司公開出售針對該芯片的反向工程報告等。筆者認(rèn)為，上述合理懷疑確需核查排除。

[1] 參見最高人民法院《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條、第6條。

[2] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院《侵犯商業(yè)秘密民事案件訴訟舉證參考》；江蘇省高級人民法院《侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南（修訂版）》。

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