【會議日期】2018年4月26日

【主持人】郭修江

【出席法官】司明燈、龔斌、熊俊勇、劉艾濤

鑫砂公司通過公開拍賣競得涉案河段的采砂權(quán)，并與耒陽市政府簽訂《出讓合同》，就河段范圍、距離、最大開采年限等進(jìn)行了約定。鑫砂公司繳納了第一期出讓成交價(jià)款4500萬元。合同約定的履行期間，鑫砂公司自行投入并經(jīng)批準(zhǔn)四艘挖砂船進(jìn)行挖砂作業(yè)。鑫砂公司簽訂《出讓合同》前在原河道挖砂作業(yè)的挖砂船仍舊停泊在河道，并不時(shí)有盜采現(xiàn)象，原砂場存儲有大量砂石也一直處于經(jīng)營狀態(tài)。鑫砂公司就此向耒陽市政府多次進(jìn)行報(bào)告，請求取締及解決，耒陽市政府對盜采現(xiàn)象予以了打擊，但該現(xiàn)象屢禁不止。鑫砂公司認(rèn)為其與耒陽市政府簽訂《出讓合同》的目的不能實(shí)現(xiàn)，遂提起本案訴訟，要求解除合同、退還已支付的4500 萬元并承擔(dān)違約損失1665萬元。

湖南省高級人民法院二審另查明，(1)拍賣前出讓河段就一直存在非法采砂行為，有采砂船只118 艘、砂石場110處，且耒陽市政府的相關(guān)職能部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處有嚴(yán)厲打擊的責(zé)任。(2)2014 年3月至2014年10月，包括鑫砂公司在內(nèi)的來水4個(gè)標(biāo)段的中標(biāo)公司聯(lián)合向來陽市政府多次遞交報(bào)告，認(rèn)為沿岸群眾非法采砂情況嚴(yán)重，相關(guān)部門的打擊沒有治本非法開采和非法經(jīng)營現(xiàn)象不斷反彈。(3)2014年11月11日，鑫砂公司向一審法院起訴要求解除《出讓合同》。12月16日，鑫砂公司向來陽市政府遞交《解除出讓合同通知》，耒陽市政府于12月17日收到該通知。鑫砂公司于2015年4月補(bǔ)交了400萬元出讓金。至此，鑫砂公司共交納4900萬元出讓金。(4)《拍賣成交確認(rèn)書》和《出讓合同》載明:拍賣成交標(biāo)的:耒水4標(biāo)，標(biāo)的出讓期限5年，年度控制采砂量150.89萬噸。起拍單價(jià)5元/噸，起拍價(jià)3750萬元。(5)《出讓合同》第九條及第二十七條對履約保證金作了約定。2014年3月13日，鑫砂公司向耒陽市水利局交納30萬元合同履約保證金。(6)《競買人須知》(三)拍賣人特別聲明第九條，所有拍賣會文件(包括《拍賣手冊》《出讓合同》)均為本次拍賣活動的重要組成部分，具有同等法律效力。

在該案二審程序中，鑫砂公司對《出讓合同》載明的耒水4標(biāo)段砂礫石礦資源總儲量1266.9萬噸有異議，與耒陽市政府共同向湖南省高級人民法院申請司法鑒定。經(jīng)雙方當(dāng)事人共同抽簽選定，湖南省高級人民法院委托湖南總隊(duì)進(jìn)行測繪鑒定。湖南總隊(duì)作出《湖南省耒水耒陽段河道四標(biāo)段砂礫石礦資源儲量核實(shí)報(bào)告》(以下簡稱《核實(shí)報(bào)告》)，結(jié)論為耒水4標(biāo)段砂礫石礦產(chǎn)總資源量238.5萬噸。鑫砂公司認(rèn)為鑒定程序合法，應(yīng)予以采信。耒陽市政府認(rèn)為，根據(jù)《礦產(chǎn)資源儲量評審認(rèn)定辦法》規(guī)定，《核實(shí)報(bào)告》未經(jīng)專家評審和備案，不能作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。湖南省高級人民法院認(rèn)為，上述測繪鑒定系司法鑒定，湖南總隊(duì)作為測繪機(jī)構(gòu)，不僅具有國家行政職能部門認(rèn)可的地質(zhì)勘查資質(zhì)(國土資源部2013年9月30日頒發(fā)《地質(zhì)勘查資質(zhì)證書》，有效期限至2018年9月29日)、測繪資質(zhì)(湖南省國土資源廳2015年8月3日頒發(fā)《測繪資質(zhì)證書》，有效期至2017年7月31日)和計(jì)量認(rèn)證資格(湖南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局2015年1月29日頒發(fā)《資質(zhì)認(rèn)定計(jì)量認(rèn)證證書》，有效期至2018年1月28日)，可以向社會出具具有證明作用的勘查、測繪數(shù)據(jù)和結(jié)果，而且系經(jīng)雙方當(dāng)事人共同抽簽選定;《核實(shí)報(bào)告》的主要編制人員具有地質(zhì)工程高級工程師資格，測繪單位邀請的四名內(nèi)部評審專家中常志強(qiáng)、徐昊是湖南省國土資源廳公布的2016~2018年入選的全省礦產(chǎn)資源儲量評審專家?guī)斐蓡T;測繪過程中，雙方當(dāng)事人均按照湖南省高級人民法院要求委派了專家全程實(shí)地參與監(jiān)督取樣和測繪過程，鑒定程序合法。該院兩次組織雙方當(dāng)事人對《核實(shí)報(bào)告》(征求意見稿)進(jìn)行異議咨詢會，《核實(shí)報(bào)告》(正式稿)對雙方的異議均子以了回復(fù)，耒陽市政府亦無相反證據(jù)推翻《核實(shí)報(bào)告》的結(jié)論。因此《核實(shí)報(bào)告》符合采信證據(jù)的合法性標(biāo)準(zhǔn)，即關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性。同時(shí)，行政訴訟法及其相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則均未規(guī)定司法程序中產(chǎn)生的鑒定意見要經(jīng)過行政評審認(rèn)定程序。故《核實(shí)報(bào)告》可以作為認(rèn)定涉案河段資源儲量是否與合同載明的出讓量有較大出入的證據(jù)。

衡陽市中級人民法院(2014)衡中法行初字第35號行政判決認(rèn)為，耒陽市政府存在標(biāo)的交付程序瑕疵，但鑫砂公司在合同履行準(zhǔn)備期至合同履行期的起訴前，已在受讓河道內(nèi)進(jìn)行了采砂作業(yè)、經(jīng)營，且鑫砂公司在開采及經(jīng)營期間，并未因出讓河段起止范圍與他人存在爭議，故耒陽市政府的該交付程序瑕疵不足以導(dǎo)致合同不能履行的后果。耒陽市政府對非法盜采、非法經(jīng)營的行為以行政管理的方式予以了打擊，且標(biāo)的河道內(nèi)非法盜采、非法經(jīng)營的行為系侵權(quán)行為，與耒陽市政府履行《出讓合同》無關(guān)，不足以導(dǎo)致鑫砂公司合同目的不能實(shí)現(xiàn)的后果。判決駁回鑫砂公司的訴訟請求。

湖南省高級人民法院(2015)湘高法行終字第 222 號行政判決認(rèn)為，《出讓合同》簽訂程序違法，本案的情形符合《中華人民共和國合同法)第九十四條第四項(xiàng)規(guī)定的合同解除條件，應(yīng)當(dāng)予以解除。耒陽市政府應(yīng)對嚴(yán)重盜采和地下砂場非法經(jīng)營導(dǎo)致鑫砂公司無法正常開采、經(jīng)營，無法實(shí)現(xiàn)簽訂合同目的的后果承擔(dān)主要責(zé)任。因耒陽市政府的違法和違約行為導(dǎo)致鑫砂公司合同目的無法實(shí)現(xiàn)，耒陽市政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)解除合同后退還出讓金和賠償鑫砂公司損失的責(zé)任。判決撤銷一審判決;解除鑫砂公司與耒陽市政府簽訂的《出讓合同》;耒陽市政府在本判決生效后十日內(nèi)返還鑫砂公司出讓金4372萬元，履約保證金30萬元，共計(jì)4402萬元，并賠償該資金自鑫砂公司繳納之日起至清償之日止，按中國人民銀行公布銀行同期存款基準(zhǔn)利率計(jì)算的利息損失;耒陽市政府在本判決生效后十日內(nèi)賠償鑫砂公司拍賣傭金200萬元。耒陽市政府不服，申請?jiān)賹彙?/span>

最高人民法院(2018)最高法行再110號行政調(diào)解認(rèn)為，二審判決認(rèn)定事實(shí)的主要依據(jù)不足，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。但是在本院審理過程中，鑫砂公司及耒陽市政府主動提出雙方存在調(diào)解的意愿，希望本院組織雙方開展調(diào)解工作。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十條的規(guī)定，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。本院遂組織雙方當(dāng)事人開展調(diào)解工作。經(jīng)過數(shù)輪磋商，耒陽市政府與鑫砂公司自愿達(dá)成繼續(xù)履行原(耒水耒陽市河段河道砂石開采權(quán)和經(jīng)營權(quán)出讓合同(耒水4標(biāo)段)》及對合同條款進(jìn)行部分修改的調(diào)解協(xié)議，并予以簽字確認(rèn)。雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》符合案涉河道標(biāo)段采砂的實(shí)際情況，有利于地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，且不存在對國有利益造成損害的情形，該《補(bǔ)充協(xié)議》還經(jīng)過耒陽市政府常務(wù)會議研究并形成一致決定。首先，《補(bǔ)充協(xié)議》確定的轉(zhuǎn)讓價(jià)款符合本案實(shí)際情況。其次，雙方在《補(bǔ)充協(xié)議》中對于起止界樁點(diǎn)作出細(xì)化規(guī)定，耒陽市政府負(fù)責(zé)做好開采范圍內(nèi)的清障、拆違工作，可以保證鑫砂公司的正常開采環(huán)境和開采秩序。最后，耒陽市政府承諾對于嚴(yán)重困擾鑫砂公司的盜采盜挖行為，依法處置標(biāo)段內(nèi)所有的非法砂場、采砂船、運(yùn)砂船等違法行為，對確保合同得到確實(shí)履行意義重大。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟》第六十條以及其他相關(guān)法律的規(guī)定，對耒陽市政府及鑫砂公司簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》予以確認(rèn)。

必須對符合形式要求的鑒定意見進(jìn)行證據(jù)效力審查，經(jīng)法庭審查屬實(shí)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

一、關(guān)于鑒定報(bào)告的性質(zhì)認(rèn)定

修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條規(guī)定，證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄及現(xiàn)場筆錄。其中，鑒定意見是指接受委托或者聘請的鑒定人，運(yùn)用自己的專門知識和技能，利用專門的儀器和設(shè)備，對案件中某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別和判斷后作出的書面意見。長期以來，部分法院將鑒定結(jié)論視為科學(xué)判斷或者專門性知識，認(rèn)為法院無法判斷，因此直接認(rèn)可其證據(jù)效力。但是，鑒定意見也具有一定的主觀性，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出質(zhì)疑。修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，也表明了對于該種證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的全部證據(jù)，綜合審查判斷。

特別是對于有兩份以上鑒定報(bào)告且相關(guān)矛盾的情況，法院更要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，雖然從證據(jù)分類而言，兩次鑒定的結(jié)論都可視為鑒定意見，但是法院如果僅從形式上審查，就會出現(xiàn)相互矛盾的結(jié)果。因此，必須對符合形式要求的鑒定意見進(jìn)行證據(jù)效力審查，經(jīng)法庭審查屬實(shí)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

二、鑒定意見的審查方式

首先，應(yīng)審查鑒定意見所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)。如果鑒定意見依據(jù)的基本事實(shí)與案件情況不符，最終作出的意見必然不適用于該案件。因此，對基礎(chǔ)事實(shí)的審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與一般的證據(jù)審查不應(yīng)有區(qū)別，不能因該事實(shí)是參定意見中的就不加甄別，直接作為認(rèn)定案件的依據(jù)。如兩份鑒定意見出具時(shí)間不一致，而不同時(shí)間段基本事實(shí)情況發(fā)生了變化，則應(yīng)當(dāng)考慮采用與該案件事實(shí)相符的情況下的鑒定意見。

其次，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況決定涉及鑒定意見的專家證人到庭參加庭詢。由于鑒定意見涉及的專業(yè)性強(qiáng)，僅僅通過書面報(bào)告很多情況下難以作出判斷，需要出具鑒定意見的專家作出具體的解釋，同時(shí)也可以接受雙方當(dāng)事人的詢問，幫助推進(jìn)案件的審查。

再次，對于存在相互矛盾的鑒定報(bào)告的排除和取舍問題?？梢酝ㄟ^兩個(gè)報(bào)告的出具人及相關(guān)工作人員分別到庭參加庭詢的方式，也可以讓他們對對方的報(bào)告給予相應(yīng)的解釋，幫助法庭作出判斷。當(dāng)然，必要時(shí)，法庭還可以考慮邀請其他權(quán)威專業(yè)人士對相互矛盾的鑒定意見發(fā)表專業(yè)意見，有助于法庭的進(jìn)一步理解和判斷。

最后，對于鑒定報(bào)告本身的合法性也需要進(jìn)行審查，如鑒定報(bào)告作出的機(jī)關(guān)是否具有相關(guān)項(xiàng)目鑒定的資質(zhì)，具體工作人員是否有鑒定資質(zhì)，鑒定報(bào)告形式是否合法，鑒定的程序是否符合國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，都是需要綜合考量的因素。

因此，對鑒定報(bào)告的審查也應(yīng)當(dāng)和其他證據(jù)一樣，對證據(jù)的三性進(jìn)行判斷，且審查的強(qiáng)度和深度可能還要大于其他證據(jù)，不宜直接采信。

三、案涉鑒定意見的審查結(jié)論

本案中，二審認(rèn)為《核實(shí)報(bào)告》關(guān)于涉案河道礦產(chǎn)總資源量238.5萬噸的結(jié)論，與《出讓合同》中載明的總資源量1266.9萬噸、總出讓量(5年最大開采量)750萬噸相差太遠(yuǎn)，不能視為符合《出讓合同》第三條約定的免責(zé)情形，應(yīng)視為耒陽市政府未按合同約定的量交付標(biāo)的物。而《出讓合同》中載明的總資源量則源于四一七隊(duì)于2013年7月編制的《湖南省耒水耒陽段河道砂礫石礦綜合報(bào)告》(以下簡稱《綜合報(bào)告》)。最高人民法院在再審審查過程中，為審查涉案《綜合報(bào)告》及二審委托鑒定的《核實(shí)報(bào)告》的證據(jù)三性，依法傳喚《綜合報(bào)告》及《核實(shí)報(bào)告》參與的相關(guān)專家證人到庭參加詢問。(1)參與撰寫《綜合報(bào)告》的四一七隊(duì)工作人員成某到庭稱:《綜合報(bào)告》真實(shí)合法有效，湖南總隊(duì)的《核實(shí)報(bào)告》沒有否認(rèn)《綜合報(bào)告》。涉案標(biāo)段在水電站下游，砂石具有流動性，砂石量減少屬正常情況?！毒C合報(bào)告》經(jīng)專家驗(yàn)收、評審、備案，具有法律效力。儲量計(jì)算是通過水上鉆孔的方式，涉及衡南縣的面積在協(xié)議中已經(jīng)扣除。禁采區(qū)是根據(jù)政府的批準(zhǔn)確定的。(2)四一七隊(duì)的工作人員吳某華到庭稱:《綜合報(bào)告》是按照相關(guān)的規(guī)范規(guī)程進(jìn)行編制的，而《核實(shí)報(bào)告》缺乏野外驗(yàn)收環(huán)節(jié)，缺乏真實(shí)客觀性。《核實(shí)報(bào)告》只能代表2016的砂石儲量數(shù)據(jù)不能證明2013年的石量。關(guān)于禁采區(qū)問題，拍賣時(shí)候的范圍跟《綜合報(bào)告》的范圍沒有變化?！逗藢?shí)報(bào)告》對禁采區(qū)進(jìn)行增加，計(jì)算儲量時(shí)將爭議段河道的儲量納入計(jì)算，但是拍賣公告已經(jīng)把爭議部分剔除。(3)參與編寫《核實(shí)報(bào)告》的湖南總隊(duì)工作人員袁某江到庭稱:《核實(shí)報(bào)告》只能反映勘查現(xiàn)場當(dāng)時(shí)礦產(chǎn)的實(shí)際儲量，之前的采損量是無法進(jìn)行計(jì)算的，《核實(shí)報(bào)告》不能否認(rèn)《綜合報(bào)告》。禁采區(qū)的劃定是根據(jù)耒陽市政府提供的資料，按照國家規(guī)定確定。(4)湖南總隊(duì)技術(shù)人員袁某到庭稱:《核實(shí)報(bào)告》中禁采區(qū)是根據(jù)拍賣公告確定的，由專業(yè)的測量隊(duì)測量，三方人員均到現(xiàn)場參與?！逗藢?shí)報(bào)告》中的禁采區(qū)比《綜合報(bào)告》的禁采區(qū)面積大?！逗藢?shí)報(bào)告》經(jīng)過野外驗(yàn)收和評審，但是不需要行政主管部門的驗(yàn)收和評審，因?yàn)槲兄袥]有這個(gè)要求。

最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于涉案河道砂礫石礦儲量問題，二審以委托鑒定的《核實(shí)報(bào)告》確定案涉河道標(biāo)段內(nèi)砂石儲量為238.5萬噸，與《出讓合同》中載明的總出讓量 750萬噸相差太遠(yuǎn)，認(rèn)定耒陽市政府未按合同約定交付標(biāo)的物，理據(jù)不足。(1)《綜合報(bào)告》及《核實(shí)報(bào)告》均系具有資質(zhì)的專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)作出，編制過程符合相關(guān)的編制要求及程序規(guī)定，均具有客觀性和真實(shí)性。(2)《綜合報(bào)告》及《核實(shí)報(bào)告》采用的勘查方法選擇及工程布置并不相同?！毒C合報(bào)告》采用5000x150米的工程網(wǎng)度，進(jìn)行1:10000礦山地質(zhì)測量35 平方千米，1:2000 地質(zhì)剖面測量8條，累計(jì)2.06千米，共施工 49 個(gè)砂鉆，進(jìn)尺 186.2 米?！逗藢?shí)報(bào)告》采用400x100~150米基本網(wǎng)度布置勘查工程，1:2000 數(shù)字化地測圖測量8.6平方千米，1:1000地質(zhì)剖面測量累計(jì) 26.43 千米，巖芯鉆探機(jī)械鉆 29 個(gè)、取樣鉆 139 個(gè)。根據(jù)參與兩次報(bào)告的相關(guān)專家證人的證言，結(jié)合本案的基本事實(shí)，《綜合報(bào)告》和《核實(shí)報(bào)告》作出的時(shí)間點(diǎn)不同，各自只能反映鑒定當(dāng)時(shí)的礦產(chǎn)儲量,《核實(shí)報(bào)告》鑒定的結(jié)果并不能推翻《綜合報(bào)告》的儲量。(3)導(dǎo)致河道礦產(chǎn)量差距存在多方面因素。一是河道砂石礦產(chǎn)本身具有流動性，而且案涉河道標(biāo)段正處于水電站下游，河道砂石存在自然流失情況，這一點(diǎn)在《出讓合同》第三條也有明確約定，鑫砂公司對此是明知的;二是鑫砂公司的開采，這也是造成砂石量減少的原因之一;兩次測量本身都存在一定的誤差，并非準(zhǔn)確無誤的儲量。(4)鑫砂公司稱將衡南縣范圍內(nèi)的礦產(chǎn)量納人《綜合報(bào)告》是導(dǎo)致砂石礦產(chǎn)儲量減少的原因，缺乏事實(shí)根據(jù)?！毒C合報(bào)告》雖將衡南縣范圍內(nèi)水域納入測量范圍，但是在案涉河道標(biāo)段開采權(quán)出讓時(shí)已經(jīng)明確將屬于衡南縣水域的儲量予以剔除，不存在衡南縣范圍內(nèi)的砂石礦產(chǎn)儲量被計(jì)算在《出讓合同》內(nèi)的情形，《出讓合同》中的 750萬噸儲量本身就不包括衡南縣范圍內(nèi)的儲量。

(執(zhí)筆人:熊俊勇;核稿人:郭修江)